Recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%.
Voltamos a discutir os impactos tributários decorrentes das decisões do Supremo Tribunal Federal. Agora sobre a inconstitucionalidade da majoração das alíquotas do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e telecomunicações. Para responder os vários questionamentos acerca dos reflexos decorrentes da decisão, é necessário compreender qual foi a decisão do Supremo, bem como a modulação fixada para o caso concreto.
- Tema nº 745 (RE 714139) do STF
Julgamento: Finalizado julgamento virtual em 17 de dezembro de 2021, não há acórdão publicado até o momento.
Decisão sobre o mérito: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixada a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Decisão sobre a modulação de efeitos: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.
Resumo:
O STF considerou inconstitucional a instituição de uma alíquota de ICMS majorada para energia e telecomunicações, na demanda questionava-se norma do Estado de São Catarina que exigia uma alíquota de ICMS de 25% para os referidos setores, contra uma alíquota geral de 17%.
A tese fixada pelos Ministro aduz que o Poder Constituinte Originário não permitiu que fossem fixadas alíquotas superiores para operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, em virtude da essencialidade dos bens e serviços.
Como o mérito foi apreciado na sistemática da repercussão geral, o julgado vinculará todo o Judiciário e derrubará outras normas estaduais que também exigiam alíquota de ICMS majorado nessas hipóteses desde que estejam sendo questionadas em virtude do princípio da separação de poderes, inclusive a recorrente tem 22 demandas ajuizadas em outros Estados da Federação questionado essa alíquota majorada, ou seja, provavelmente terá êxito em satisfazer sua pretensão nas referidas demandas.
Todavia, como essa demanda impactará a arrecadação de diversos Estados da Federação, por razões de excepcional interesse social (art. 927, § 2º do CPC), o STF modulou os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
Assim, os contribuintes que ajuizaram ações para questionar esse mérito até 5/2/21 têm direito a restituir os valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Conclusão:
- Durante o período até 31/12/2023, os Estados continuarão a cobrar o ICMS sobre a energia elétrica pelas alíquotas majoradas.
- As empresas distribuidoras de energia elétrica que ajuizarem ações até 05/02/2021, estarão livres da majoração e poderão recuperar os valores pelo período de 5 anos da data do ajuizamento de cada ação judicial.
- As empresas consumidoras de energia elétrica para fins industriais poderão manter os créditos em sua escrita fiscal, destacado nas notas fiscais das fornecedoras e distribuidoras de energia elétrica normalmente.
- As empresas adquirentes de energia elétrica das distribuidoras que ajuizaram as ações contestando a majoração da alíquota do ICMS, e que não sejam contribuintes do ICMS, por exemplo bancos, prestadores de serviços, estabelecimentos comerciais que não tenham aproveitado o crédito do ICMS, poderão requerer junto às distribuidoras a devolução do ICMS cobrado no preço do fornecimento da energia elétrica, pelo período abrangido pelas suas respectivas ações judiciais.
- Se as distribuidoras solicitarem anuência dos adquirentes para recuperação do ICMS, devem negociar a devolução nos termos da letra “d”.
Frente as conclusões acima mencionadas, as áreas fiscais e contadoria das empresas, devem verificar como a empresa apropriou os créditos de energia elétrica e telecomunicações em suas operações, para poder confirmar a possiblidade de recuperação do ICMS pago nas notas fiscais, observado o disposto nas letras “c”, “d” e “e”, acima.
Para tanto podem ser contatados os advogados:
Fernando Ciscato (fernando.ciscato@ronaldomartins.adv.br),
Renato Andrade (renato.andrade@ronaldomartins.adv.br) e
Larissa Tomaz (larissa.alves@ronaldomartins.adv.br).
Estamos à disposição para prestar mais esclarecimentos sobre o tema.
