Pago del ICMS que grava los servicios de electricidad y telecomunicaciones, considerando la alícuota general del 17%.
Volvemos a discutir los impactos fiscales derivados de las decisiones dictadas por el Tribunal Supremo Federal. Esta vez sobre la inconstitucionalidad del aumento de las alícuotas del ICMS sobre el suministro de energía eléctrica y telecomunicaciones. Para responder a las diversas cuestiones sobre los efectos de la decisión, es necesario entender la decisión dictada por el Supremo Tribunal Federal, así como la modulación aplicada al caso en cuestión.
- Tema nº 745 (RE 714139) del STF
Sentencia: Sentencia virtual concluida el 17 de diciembre de 2021, sin publicación de sentencia hasta la fecha.
Decisión sobre el fondo: El Tribunal, por mayoría, examinando la cuestión 745 de la repercusión general, estimó parcialmente el recurso extraordinario en el sentido de, reformando la decisión apelada, conceder la orden y reconocer el derecho del demandante al pago del ICMS aplicado a los servicios de electricidad y telecomunicaciones, considerando la alícuota general del 17%, prevista en la Ley Estadual nº 10. 297/1996, señalando que los requisitos relativos a la devolución y compensación del impuesto se sitúan en el ámbito infraconstitucional, de acuerdo con el voto del ponente, con la disidencia de los jueces Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes y Roberto Barroso.
Se estableció la siguiente tesis: «Una vez que el legislador estatal ha adoptado la técnica de selectividad en relación con el Impuesto sobre Circulación de Mercancías y Servicios – ICMS, las tasas sobre las transacciones de servicios de electricidad y telecomunicaciones son superiores a las de las transacciones en general, teniendo en cuenta la naturaleza esencial de los bienes y servicios».
Decisión sobre la modulación de los efectos: Continuando el juicio, la Corte, por mayoría de votos, moduló los efectos de la decisión, estipulando que entrará en vigor a partir del año fiscal 2024, excepto para las demandas presentadas hasta la fecha de inicio del juicio sobre el fondo (5/2/21), en los términos del voto del magistrado Dias Toffoli, ponente de la decisión, con la disidencia del ministro Edson Fachin.
Resumen:
El STF declaró inconstitucional la aplicación de un tipo incrementado del ICMS a los sectores de la energía y las telecomunicaciones. La demanda impugnaba una norma del Estado de São Catarina que exigía una alícuota del ICMS del 25% para estos sectores, frente a una alícuota general del 17%.
La tesis establecida por la Justicia señala que el Poder Constituyente Originario no permitió la fijación de alícuotas impositivas más altas para las transacciones de servicios de electricidad y telecomunicaciones que para las transacciones en general, debido al carácter esencial de los bienes y servicios.
Dado que el fondo se tramitó por el sistema general de repercusión, la sentencia vinculará a todo el Poder Judicial y anulará otras normas estatales que también exigían una mayor alícuota de ICMS en estos casos, siempre que estén siendo impugnadas por el principio de separación de poderes. Además, la recurrente tiene 22 demandas interpuestas en otros estados de la Federación impugnando este aumento de la alícuota, es decir, que probablemente conseguirá satisfacer su pretensión en estas demandas.
Sin embargo, como esta demanda impactará en la recaudación tributaria de varios estados de la Federación, por razones de excepcional interés social (art. 927, § 2 del CPC), el STF moduló los efectos de la decisión para que sólo sea efectiva a partir del ejercicio fiscal de 2024, excepto para las demandas presentadas hasta la fecha en que comience el juicio sobre el fondo (5/2/21).
Así, los contribuyentes que interpusieron acciones de impugnación de este mérito hasta el 21/5/2 tienen derecho a la devolución de los importes pagados en los cinco años anteriores a la interposición de la acción.
Conclusión:
- Durante el período hasta el 31/12/2023, los Estados seguirán cobrando el ICMS sobre la electricidad con las alícuotas incrementadas.
- Las empresas de distribución de electricidad que presenten demandas hasta el 5 de febrero de 2021 estarán libres del aumento y podrán recuperar los importes durante un periodo de cinco años a partir de la fecha de presentación de cada demanda.
- Las empresas que consuman electricidad con fines industriales podrán mantener los créditos en sus libros fiscales, resaltados en las facturas de los proveedores y distribuidores de electricidad como es habitual.
- Las empresas que adquieren electricidad a distribuidores que interpusieron demandas contra el aumento de las alícuotas del ICMS, y que no son contribuyentes del ICMS, por ejemplo, bancos, proveedores de servicios, establecimientos comerciales que no han utilizado el crédito ICMS, pueden solicitar a los distribuidores la devolución del ICMS aplicado sobre el precio del suministro de electricidad durante el periodo cubierto por sus respectivas demandas.
- Si los distribuidores solicitan el consentimiento de los adquirentes para la recuperación del ICMS, deben negociar la devolución con arreglo a la letra «d».
En vista de las conclusiones anteriores, las áreas fiscal y contable de las empresas deberán verificar cómo la empresa se apropió de los créditos de electricidad y telecomunicaciones en sus operaciones, a fin de confirmar la posibilidad de recuperar el ICMS pagado en las facturas, sujeto a lo dispuesto en las letras «c», «d» y «e» anteriores.
Para ello, puede ponerse en contacto con los siguientes abogados:
Fernando Ciscato (fernando.ciscato@ronaldomartins.adv.br),
Renato Andrade (renato.andrade@ronaldomartins.adv.br) e
Larissa Tomaz (larissa.alves@ronaldomartins.adv.br).
Estamos a su disposición para ofrecerle más aclaraciones sobre este tema.
