Está pautado para o dia 10 de março, o julgamento da ADI 4980, no Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Nunes Marques, em que se discute a constitucionalidade do artigo 83 da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, que trata da representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária. É um julgamento relevante, porque será definido se é possível a representação fiscal penal junto ao Ministério Público antes de exaurido o processo administrativo fiscal.
A obrigação de aguardar a confirmação da União, dos Estados ou dos Municípios sobre a existência do débito é prevista no artigo 83 da Lei nº 9.430, de 1996, alterado em 2010 pela Lei nº 12.350/2010.
No caso de ser acatado pelo Supremo Tribunal Federal, o pedido da Procuradoria Geral da República na referida ADI, o impacto para as empresas e empresários será alterado substancialmente pela instauração, em série, de diversos inquéritos policiais e ações penais visando à penalização dos contribuintes pela prática de atos de sonegação fiscal, pela ocorrência de dolo, má-fé e simulação, com a aplicação de multas graves, mesmo em casos em que ocorre apenas interpretações distintas da legislação tributária.
A Procuradoria pretende que o requisito do esgotamento da via administrativa caia para crimes previdenciários, como o de apropriação indébita previdenciária, que consiste em deixar de recolher à Previdência as contribuições recolhidas dos empregados.
As implicações criminais, nos casos de crimes contra a ordem tributária, são infinitamente drásticas, levando dirigentes e administradores das companhias a sofrer restrições e constrições de seus patrimônios pessoais.
Nos casos de autuações fiscais envolvendo ilícitos que possam configurar crime contra a ordem tributária, em regra, a auditoria fiscal da Receita Federal do Brasil deve remeter ao Ministério Público Federal, somente após finalizado o processo administrativo com a indicação dos potenciais crimes que, no entendimento do órgão fazendário, seriam aplicáveis aos fatos imputados.
O início do processo penal, na visão do Ministério Público Federal, também não dependeria de decisão final administrativa para alguns crimes tributários, chamados de crimes formais (previstos no artigo 2º da Lei nº 8.137, de 1990) dentre os quais, o de fazer declaração falsa ou omitir renda para deixar de pagar ou pagar menos tributo.
O julgamento é de impacto em todas as situações e para os crimes classificados como formais ou materiais, previstos no artigo 1º da referida lei, punidos com pena mais elevada, de dois a cinco anos de reclusão (ex. omitir informação ou prestar declaração falsa ao Fisco, falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata ou nota de venda), lembrando que, até então, o Supremo, através da Súmula Vinculante 24, exige o esgotamento da via administrativa para que a polícia possa investigar e o Ministério Público processar o empresário por crimes tributários classificados como tais:
Súmula vinculante 24
Enunciado
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
Nesse sentido, fazemos esse alerta para os empresários e empresas estarem atentos a esse importante julgamento que, desde logo, já causa enorme insegurança jurídica pelas sérias implicações na prática e que servirá de utilização para aplicação e norteador pelas procuradorias tanto em âmbito federal, quanto nas esferas estadual e municipal.
