Remetemos através desta nota, alguns esclarecimentos sobre a incidência do DIFAL nas vendas para não contribuintes do ICMS, bem como para verificação se a empresa se enquadra neste cenário, e, caso positivo, para adoção, imediata, das medidas judiciais cabíveis.
Destacamos que muitas são as notícias veiculadas pelos jornais, revistas especializadas e tributaristas, sobre a incidência e recolhimento do DIFAL após a decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou inconstitucional sua exigência, sem a existência da competente Lei Complementar. Cabe acrescentar que na modulação aplicada pelo Supremo, constou que enquanto não fosse publicada referida lei, o DIFAL não poderia ser exigido a partir do ano de 2022.
Dessa forma, para correta adoção da decisão do Supremo Tribunal Federal, temos que considerar as seguintes premissas jurídicas:
1 – Quais operações são abrangidas pela decisão do Supremo Tribunal Federal?
Resposta: VENDAS INTERESTADUAIS PARA USO E CONSUMO DE CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS (EX. BANCOS, EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA, PESSOAS FISICAS).
2 – Quem é o contribuinte do DIFAL?
Resposta: Nas operações previstas no item 1, o remetente da mercadoria é o contribuinte do DIFAL, devendo recolher o ICMS interno para o estado de sua localização e o diferencial da alíquota para o Estado destino.
NOTA IMPORTANTE: Tenham em conta que, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, o local de entrada física da mercadoria, é o que define o Estado beneficiário do DIFAL.
3 – Definição de quem não é contribuinte do ICMS?
Resposta: Não são contribuintes do ICMS as empresas que não realizam operações de compra e venda de mercadorias (exemplos mencionados no item 1). Empresas que por alguma norma interna dos Estados da Federação tenham que fazer sua inscrição estadual na SEFAZ, por conta de terem que emitir notas fiscais para acobertar a circulação física de bens e mercadorias (ativo fixo ou bens de uso e consumo), também são consideradas não contribuintes do ICMS (exemplo as construtoras de imóveis e outros bens como pontes, rodovias etc.).
4 – Data da publicação da Lei Complementar (Já efetivada – LC 190, de 04/01/2022, publicada no Diário Oficial de 05/01/2022)
Resposta: Frente aos princípios jurídicos aplicáveis, bem como as respostas às premissas acima indicadas, temos o seguinte regime tributário do DIFAL:
1 – Vendas para os consumidores finais, não contribuintes do ICMS, efetuadas no período de 02/01/2022 a 03/04/2022, não haverá incidência do DIFAL;
2 – Vendas para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, efetuadas no período de 04/04/2022 até 31/12/2022, haverá incidência do DIFAL, a depender da legislação de cada Estado da Federação.
Nos casos do item 2, recomendamos o ajuizamento das medidas jurídicas adequadas, pois a incidência, em respeito ao princípio da anterioridade, deveria ocorrer somente para as vendas a partir de 01/01/2023.
NOTA IMPORTANTE (1): No caso da não concessão de medida liminar, suspendendo o recolhimento e aplicação de multa e juros, recomendamos realizar o depósito judicial do DIFAL.
NOTA IMPORTANTE (2): Anotamos que as respectivas medidas judiciais devem ser ajuizadas no endereço do remetente não contribuinte do ICMS.
Solicitamos avaliarem as operações que realizam com os “chamados usuários finais”, para verificar se enquadram nas regras acima definidas, principalmente dentro do conceito de não contribuinte do ICMS.
