Você já recebeu nossas orientações e recomendações jurídicas sobre o regime tributário do ICMS-DIFAL, nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS.
Agora, enviamos nossas considerações sobre as operações de compras interestaduais de ativo fixo e material de uso e consumo, entre contribuintes do ICMS, mais complexas, porém importantes.
Tenham em conta que, apesar da distinção entre não contribuintes ou contribuintes do ICMS, essas últimas operações tratam da compra de bens e serviços para consumo final, não se destinando a revenda ou para industrialização. (nessas hipóteses os contribuintes do ICMS – DIFAL são os compradores dos bens e serviços – materiais de uso e consumo e ativos fixos).
Como podem ter verificado, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir pelo regime tributário do ICMS – DIFAL, adotou como fundamento jurídico a necessidade de Lei Complementar para incidência e cobrança do referido tributo.
Com a edição da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, foi atendida a determinação do Supremo Tribunal Federal tanto para as operações de vendas/compras entre contribuintes, e aquelas com não contribuintes do ICMS, havendo, agora, disposição legal para incidência do ICMS – DIFAL em ambas as operações. (vendas/compras entre contribuintes do ICMS de bens e serviços para consumo final (ativos fixos e materiais de uso e consumo), e as realizadas com não contribuintes do ICMS.
Os Estados têm sustentado que não dependem da nova Lei Complementar nº 190/22, e poderiam exercer a competência plena para dispor sobre a incidência e cobrança do ICMS-DIFAL nas operações de uso e consumo entre contribuintes do ICMS.
Porém, mesmo com a publicação da Emenda Constitucional nº 87/2015, na qual criou-se a relação jurídico tributária, é fundamental a existência prévia de Lei Complementar para legitimar a incidência e cobrança do ICMS – DIFAL entre contribuintes do ICMS. Pois, cabe à Lei Complementar, em matéria tributária, estabelecer normas gerais sobre fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes e obrigação tributária (art. 146, I e III, a e b), bem como estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.
Portanto, em relação ao ICMS, cabe à Lei Complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, compensação do imposto, fixar o local das operações para fins de cobrança e definição do estabelecimento responsável pelo seu recolhimento e fixar a base de cálculo (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).
Mesmo com a denominada Lei Kandir (LC nº 87/96) não havia (até 05.01.2022) norma autorizando os Estados e o DF a efetivar a tributação prevista no artigo 155, § 2º VII e VIII da CF, na hipótese de ser o consumidor contribuinte do tributo e nem há Convênio regulando essa hipótese. Ainda que houvesse, seria inconstitucional por invasão da competência atribuída à Lei Complementar.
Ademais, essa omissão legislativa até então existente (pois a LC nº 87/96 é uma norma constitucional de eficácia limitada) é ratificada pelo fato de existir em tramitação no Congresso Nacional, duas proposições legislativas que tentavam dar aplicabilidade plena a referida norma constitucional (hipótese tributária) via implemento de normas infraconstitucionais (PLP 218/2016 e PLP 325/2016).
Logo, considerando a necessidade de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/2015, como determinado pelo STF, nos termos do artigo 146 da CF, e, considerando que a mera previsão constitucional não basta para legitimar a cobrança do DIFAL nas hipóteses de vendas interestaduais para uso e consumo, mesmo envolvendo contribuintes do ICMS, eis que se trata de competência legislativa concorrente, a qual pressupõe diretrizes gerais para dispor sobre a base de cálculo, fatos geradores e contribuintes, é nosso entendimento de que não há base legal para incidência e cobrança do ICMS – DIFAL nessas operações, ou seja é indevido o ICMS a título de diferencial de alíquotas, nas operações de aquisição interestadual de bens de uso ou consumo ou destinados ao ativo fixo.
Portanto, há duas oportunidades tributárias: uma para trás ICMS – DIFAL para contribuintes que recolheram o ICMS-DIFAL na compra de material de uso e consumo e ativo fixo (para aqueles que não tomaram o crédito), por ofensa ao princípio da legalidade em razão da inexistência da Lei Complementar, e outra para frente ICMS – DIFAL para contribuintes – por respeito ao princípio nonagesimal e anterioridade de exercício.
Por esses fundamentos jurídicos, é cabível a restituição dos valores dos últimos cinco anos, bem como, mediante tutela provisória de urgência ou liminar, suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL por ofensa ao princípio da legalidade estrita em matéria tributária e ao princípio da Irretroatividade.
Assim, o regime tributário do ICMS – DIFAL nas compras de uso e consumo, e de ativo fixo, realizadas entre contribuintes do ICMS, ficou assim fixado, segundo nossas avaliações jurídicas:
Premissas jurídicas:
1 – Quais operações são abrangidas, mesmo o STF não tendo ainda se manifestado oficialmente?
Resposta: COMPRAS INTERESTADUAIS PARA USO E CONSUMO DE BENS E SERVIÇOS ENTRE CONTRIBUINTES DO ICMS
2 – Quem é o contribuinte do DIFAL nas operações interestaduais entre contribuintes do ICMS?
Resposta: Nas operações previstas no item 1, o comprador dos bens e serviços é o contribuinte do DIFAL, devendo recolher a diferença de alíquota para o estado de sua localização
3 – Data da publicação da Lei Complementar 190, de 04/01/2022, publicada no Diário Oficial de 05/01/2022)
- Compras de bens e serviços para uso e consumo bem como ativo fixo efetuadas no período de 01/01/2022 até 03/04/2022, não haverá incidência do DIFAL, a depender da legislação de cada Estado da Federação; para as empresas que comprarem ativos fixos e optarem pelo crédito do ICMS-DIFAL, não haverá nenhum risco ou contingência fiscal; para as compras de bens de uso e consumo, recomendamos o ajuizamento das medidas judiciais cabíveis, no caso de os Estados exigirem o recolhimento do ICMS – DIFAL.
- compras de bens e serviços para uso e consumo bem como ativo fixo efetuadas no período de 04/12/2022 até 31/12/2022, haverá incidência do DIFAL, a depender da legislação de cada Estado da Federação. (vide nota (1) abaixo)
NOTA IMPORTANTE (1) Nos casos da letra “b” do item 3, também recomendamos o ajuizamento das medidas jurídicas adequadas, pois a incidência, em respeito ao princípio da anterioridade, deveria ocorrer somente para as vendas a partir de 01/01/2023.
NOTA IMPORTANTE (2): No caso da não concessão de medida liminar, suspendendo o recolhimento e aplicação de multa e juros, recomendamos realizar o depósito judicial do ICMS – DIFAL.
NOTA IMPORTANTE (3): Anotamos que as respectivas medidas judiciais devem ser ajuizadas no endereço do comprador contribuinte do ICMS.
Solicitamos avaliarem as operações que realizam na compra de bens e serviços – ativos fixos e materiais de uso e consumo, para verificar se se enquadram nas regras acima definidas, para aproveitamento e recuperação do ICMS – DIFAL recolhido em descordo com elas.
